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↑馬某杰案二審判決書（部分） 受訪者供圖

　　紅星新聞實習記者丨胡閑鶴 記者丨任江波

　　編輯丨郭莊 責任編輯丨魏孔明

　　新疆塔城市18歲男青年馬某杰被控猥褻5歲女童，當地法院兩審均以被告人犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑5年6個月。

　　在一二審期間，控辯雙方就案件的證據問題展開過激烈的交鋒，焦點集中在雙方身體部位未檢出對方DNA，以及現場目擊者僅有一名5歲孩童等。檢方對此表示，由于猥褻行為較強奸行為更輕，雙方體液交換較少且殘留DNA更易滅失；而被害人奇某某及證人王某某已年近6歲，系學齡前兒童，具有辨別是非、清晰的表達能力，對于被猥褻一事的前因后果能夠詳細說明。

　　馬某杰辯護人稱，法院認定被告人對被害人實施猥褻事實依據的證據不確實、不充分，得出的結論不具有唯一性。近日，馬某杰的家屬告訴紅星新聞，馬某杰已提交刑事再審申請書，再次請求改判其無罪。

　　18歲男青年

　　被控酒后猥褻5歲女童獲刑5年半

　　2022年5月2日上午11時許，高某開車載著自己的5歲的兒子王某某和朋友的女兒奇某某，將另一位朋友馬某某的侄子當時18歲的馬某杰接到新疆塔城市也門鄉上三工村一家餐館一同吃飯。吃飯期間馬某杰飲酒。

　　判決書顯示，當天下午16時34分左右，馬某杰飯后到該餐館茶房沙發上休息時，被指對也在該茶房內沙發上休息的當時5歲的奇某某實施猥褻……事發時，只有當時5歲的王某某唯一一名第三人在場。

　　根據奇某某母親的證言，當晚10時左右，高某將奇某某送回家，在給女兒洗澡后，女兒說“有個小哥哥親她的嘴還有屁股”。在得知女兒被猥褻后，奇某某的父母隨后聯系高某，詢問了事發當天下午的一些情況。

　　高某后來的證言稱，當時孩子們要睡覺，她把馬某杰和兩個孩子都帶到茶房，并讓馬某杰幫忙照看孩子，其到包廂去拿手機。10分鐘左右后高某回到茶房，發現奇某某上身的衣服完好，下身的褲子沒有穿好，屁股在外面露著。高某一邊給奇某某穿褲子一邊問她褲子為什么沒穿好，奇某某當時說了一句“哥哥怎么她屁股”， 具體干了什么高某沒有聽清楚。

　　當晚10點42分，奇某某的父親報案。2022年5月19日，馬某杰被刑事拘留，5月31日被批捕。當年12月，塔城市人民法院開庭審理了此案。

　　馬某杰后來在法庭上辯稱，他當天在餐館吃飯后，因喝了酒，中途就倒到茶房沙發上休息并睡著了，后其叔叔叫著回家就走了，“并沒有脫奇某某褲子”。但他的說法并未被法院采信。

　　法院認為，馬某杰為尋求刺激、滿足自己扭曲、變態的性欲目的，酒后在公共場所對奇某某實施猥褻，構成猥褻兒童罪，判處有期徒刑5年6個月。馬某杰不服一審判決，提出上訴。 

　　二審中的證據爭議：

　　監控錄像、DNA鑒定和診斷證明

　　馬某杰的家屬告訴紅星新聞，在一審和二審期間，馬某杰及其辯護人始終做無罪辯護。馬某杰辯護人表示，一審判決認定上訴人馬某杰對被害人實施猥褻事實依據的證據不確實、不充分，得出的結論不具有唯一性，定罪、量刑錯誤。

　　判決書顯示，一審時，馬某杰辯護人向法庭提供了案發現場院落視頻，以證明視頻中的“白影子”馬某杰沒有任何運動軌跡，沒有實施犯罪行為。馬某杰在二審中提出，公安機關調取案發現場的視頻監控后未向公訴機關提交，導致對其無罪的證據沒有經過法庭質證。

　　馬某杰家屬向紅星新聞提供的上述18分鐘案發餐館院落監控視頻顯示，事發茶房外墻兩側由透明玻璃打造，室內空間暴露在院內。但由于該視頻為手機二次轉錄，畫質不佳，且原監控錄像攝制距離較遠，茶房內的具體情況并不明晰。

　　對此，檢方表示，原審法院法庭審理階段辯護人使用拍屏法對監控視頻已經采集，在庭審中以證據的形式提交，并經過舉證、質證的環節，原審判決書上明確了該視頻不是案發現場內視頻，只是院落視頻，只能監控到現場房屋的外部，無法監控到現場內全貌，不能證明被告人自進入案發現場后的全部活動軌跡。 

　　判決書還顯示，一審的證據中包括一份DNA鑒定意見和一份診斷證明書。DNA鑒定的結論為，馬某杰雙手擦拭物及其嘴唇擦拭物的基因型與其本人的基因型相同，被害人奇某某陰道擦拭物基因型與其本人的基因型相同。診斷證明書顯示，事發次日塔城市婦幼保健院對奇某某婦檢，其外陰未見異常。

　　由此，馬某杰在上訴時指出，DNA鑒定等證據驗證了其沒有實施猥褻行為。

　　檢方對此表示，由于猥褻行為較強奸行為更輕，雙方體液交換較少且殘留DNA更易滅失，加之被害人回家后進行了洗漱等原因，鑒定意見上未在雙方身體上發現對方DNA屬正?，F象。此外，因相關證據認定馬某杰的猥褻行為是親和舔，并沒有手指抓、摸、扣的行為，未檢查出被害人外陰部紅腫也屬正常情況。

　　法院認為：

　　被害人陳述和證人證言可作為定案證據

　　書證之外，案件證人證言的真實性也成為二審的爭論焦點。馬某杰辯護人稱，原審錯誤采信相互有矛盾、疑點不能排除的被害人陳述、證人證言作為定案的根據，沒有排除合理懷疑。

　　辯方指出，被害人奇某某與證人王某某系好朋友，后者的證言不排除有人教唆、誘導、作虛假陳述的可能，且其證言前后矛盾、存在疑點，未得到合理解釋，不能作為定案的根據。此外，高某的庭前證言存在不合常理之處和疑點，與其當庭證言出現了矛盾，不能作為定案的根據。

　　檢方表示，被害人奇某某及證人王某某已年近6歲，系學齡前兒童，具有辨別是非、清晰的表達能力，對于被猥褻一事的前因后果能夠詳細說明。此外，高某在公安機關偵查階段的證人證言與原審庭審階段的證言一致。這些證言并沒有直接證實奇某某被猥褻的事實，而是間接證明了被害人被猥褻的事實，補強了被害人陳述及證人證言的真實性。

　　“證人高某雖然和被害人父母系朋友關系，但被害人被猥褻的事實是發生在高某看管的情況下，如果高某趨利避害，否認事實的發生則會更有利于自已擺脫照看不利的責任?！睓z方指出。

　　二審法院判決認為，本案中，被害人奇某某、證人王某某系不滿6周歲的幼兒，辨別是非、表達能力尚不完全，但從被害人父母報案、詢問被害人、證人王某某的同步錄音錄像看，奇某某、王某某在回答問題時均明顯帶有孩子口氣并附隨動作，均陳述了馬某杰在吃飯餐廳茶房沙發上對奇某某實施了猥褻行為，二人的陳述能夠與其年齡、認知和表達能力相適應。 

　　法院認為，高某在偵查機關的證言與原審出庭作證時所作證言內容基本一致，所述過程客觀，且與被害人奇某某的陳述及其他證人的證言能夠吻合。從證據收集程序看，偵查人員詢問是在奇某某、王某某監護人的陪同下進行，證據收集合法。因此，奇某某的陳述和王其其的證言具有客觀性、關聯性、合法性，可以作為定案證據。 

↑馬某杰刑事再審申請書（部分） 受訪者供圖

　　二審駁回上訴

　　案發餐館及茶房被認定為公共場所

　　刑法第二百三十七條規定，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。

　　記者了解到，馬某杰之所以被判處5年以上有期徒刑，除了其猥褻對象為兒童外，也因為法院認定該起猥褻案件發生在公共場所，“在公共場所當眾猥褻兒童，屬情節惡劣”。

　　2013年，最高法等四部門發布依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見，就《刑法》相關條款中“公共場所”和“當眾”進行過解釋：在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法相關條款規定，認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。 

　　二審時，馬某杰辯護人稱，原審將案發現場認定為“公共場所”，將實施所謂猥褻認定為“當眾”，存在明顯的擴大、隨意、任意解釋，不符合上述2013年最高法等四部門指導意見中“在公共場所當眾猥褻”的含義。本案中假設馬某杰實施了猥褻行為，但茶房并不屬于公共場所，且現場只有王某某一人，根本不存在“當眾”，所謂在場多人的理由不能成立。

　　二審檢察機關出庭意見則稱，本案中雖然使用中的餐廳茶房相對封閉，但該茶房均是由透明玻璃打造，外面的人可直接看見茶房內的人員活動，加之該茶房并不限制特定人或者多數人自由出入，且茶房內發生的情況對于茶房內的人員來說，均不具有私密性，從功能和場所特征來看，其面向社會公眾開放，提供公共服務，滿足社會大眾的休息及娛樂需求，具有公共屬性。 

　　在對公共場所的認定上，二審法院采納了檢察機關的意見。法院判決認為，本案中，案發餐館及其茶房屬公共場所，且案發時證人王某某一直在茶房內，茶房周圍有人打電話、有人路過，即馬某杰的猥褻行為處于其他在場人員隨時可能發現、可以發現的狀，因此原審判決認定案發地屬于公共場所并無不當。

　　今年5月，該案二審宣判，駁回上訴，維持了一審的定罪量刑。6月底，馬某杰的家屬告訴紅星新聞，已提交刑事再審申請書，請求改判馬某杰無罪。